注册 登录  
 加关注
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

庄文飞律师博客

律师执业理念:当事人的事就是自己的事。

 
 
 

日志

 
 
关于我

庄文飞律师,山东舜元律师事务所专职律师,具有多年从事法律服务工作的丰富经验,先后为多家企业、事业单位担任法律顾问,办理案件细心严谨,诉讼技巧娴熟,善于抓住案件焦点问题,能最大限度维护好当事人的合法权益。 律师执业理念:“当事人的事就是自己的事。” 联系电话:158 0531 7612

网易考拉推荐
GACHA精选

关于王某某诉马某某借款纠纷一案的代理词  

2013-12-09 22:01:11|  分类: 典型案例 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |

  案情简介:

         2001年3月初,马某某向王某某借钱,并说他在搞短绒生意,借钱给他做生意利息高比存银行强。2001年3月14日,马某某开车带王某某到银行取钱26万元,钱未过手,直接给了马某某,但马某某未给出具借条 。2002年2月底,王某某到马某某家要钱时,马某某给王某某写了一个证明条,证明:买短绒236吨左右,共计赔款56万元左右,雨哥拿了26万元整。某某2002.2.31号。王某某对该借款多次催要,但马某某至今未还,遂起诉到法院,要求法院依法处理。一审法院经审理认定,26万元为借款,判决马某某向王某某归还借款。马某某在一审法院判决生效后,于2010年向县检察院提出抗诉请求,县检察院经审查后,对该案提起了抗诉,一审法院经再审维持了原审判决。马某某不服,上诉到德州市中级人民法院,该院于2011年经审理作出了“驳回上诉,维持原判”的判决。之后,马某某又向检察院申诉。山东省人民检察院又提起了抗诉,山东省高级人民法院于2013年依法提审了本案。2013年10月21日,山东省高级人民法院作出了(2013)鲁民提字第146号民事判决,维持了德州市中级人民法院(2011)德中再终字第3号民事判决。

        以下是本律师代理本案时在省高院开庭中发表的代理词。

 

关于王某某诉马某某借款纠纷一案的

代理词

 

山东舜元律师事务所依法接受本案被申诉人王某某的委托,指派本代理人担任山东省高院提审的其诉申诉人马某某借款纠纷案的诉讼代理人。接受委托和指派后,本代理人仔细询问了当事人,收集了相关证据,进行了必要的调查,今天又参与了本案的庭审,对本案有一个全面清楚的认识和了解,下面就本案的相关事实和适用法律问题发表如下代理意见:

一、原审和再审判决认定事实清楚,证据充分,申诉人所谓的原判决认定的基本事实缺乏证据证明不成立

(一)、被申诉人提供的证据足以证明借款的事实

1、直接证据证明的事实:

被申诉人为证明自己的主张向法院提交了以下证据:证明条、谭文信的证言、王世近的证言。

证明条内容:“买短绒共计236吨左右,共计赔款56万元左右,雨哥拿了26万元正。马某某2002.2.31号”。从该证据可以得出这样一个事实,即在买短绒业务中,有被申诉人的26万元,这一点双方都无异议,但双方对这26万元是借款还是合伙投资有异议。

为证明被申诉人关于这26万元是借款的主张,被申诉人进一步提供了谭文信的证言和王世近的证言。

夏津法院对谭文信所作的调查笔录证实,2001年我和夏津的马某某做短绒生意期间,我这边是我和刘希水,夏津那边我记得马某某说过就他自己的股份,没有其他合伙人,马某某告诉我夏津那边他表哥有钱,他回去向他表哥借点。

证人王世近出庭证实,2001年春天的一天,我去王某某家玩时,王某某给他讲过马某某要向他借钱做短绒线生意,也打算借给他。第二天又去王某某家玩时,正赶上马某某到王某某家借钱,于是陪同他二人到栾庄信用社去取钱,王某某支取26万元后,交给了马某某,马某某将钱放在包里,后就放在面包车里。

上述证据中,谭文信的证言证实了马某某为做短绒线生意向他有钱的表哥借钱,以此来说明他有和谭文信合作做生意的诚意;王世近的证言进一步证明了马某某借钱的事实。此两份证人证言和证明条形成了一条完整的证据链,足以证明申诉人借款的事实。

2、间接证据证明的事实

在被申诉人于2002年2月份取得证明条后,又向申诉人多次催要借款未果,只好于2003年9月16日向夏津县公安局经侦大队以诈骗罪报案,要求公安机关立案侦查,此事实有夏津县公安局经侦大队出具的证明为证。如果双方之间真的存在合伙关系,在双方是至亲的情况下,被申诉人为何要执意去报案?被申诉人报案的事实也印证了申诉人借款的事实。

另外,从被申诉人提供的一份个体工商户登记基本信息和历城区王舍人苏家综合批发市场管理办公室出具的证明可以证实,被申诉人从2000年10月1日至2003年3月31日一直在苏家市场35号经营香油生意(字号为迎宾香油房)。因是经营小本生意,店里不可能雇工,被申诉人始终是一人在打理此店,所以经营香油生意就不可能再从事其他生意,特别是从事异地与香油生意完全不同的生意,因为此种生意经营需要占用大量的时间,被申诉人无法分身,也无精力,更不可能投资26万元合伙和申诉人做所谓的短绒生意。试想,在被申诉人对此生意的交易情况一无所知,只听他说做此生意很挣钱,可到底挣不挣钱以及挣多小钱被申诉人一概不知的情况下,被申诉人会冒险投资这样的生意?所以,将申诉人出具的证明条上的26万元理解为合伙不合常理,理解为是借款是情理之中的事,因为借钱收高利息比较保险,也省劲。由上可知,这两份证据也印证了申诉人借款的事实。

3、申诉人认可支取了被申诉人26万元现金

在原审开庭时,法官问:“你是否于2001年3月份开车带着原告支取原告26万元现金?申诉人回答:“是”。在这里,要从法官问话的原意去理解,不能故意曲解此话的意思,从一般人的理解上看,此话的意思就是申诉人支取了被申诉人26万元现金,也就是说申诉人从银行不经被申诉人的手直接拿到了26万元现金,这符合借款人为急于用钱亲自开车带出借人到银行取钱以及出借人为避免自己到银行取钱被抢的风险和将钱再过一次手的麻烦,要求借款人一块到银行取钱的同时直接由银行将钱交给借款人的交易习惯。

正因于此,申诉人关于只是陪着被申诉人去取钱而钱一直由被申诉人拿着并交给韩庄油厂的辩词是错误的,其对法官的问话做了片面的理解,不值一辩。至于申诉人所说的被申诉人将钱直接交给了韩庄油厂的主张,更无事实依据。

4、对证明条应作出对申诉人不利的理解

被申诉人和申诉人是亲表兄弟,二人之间借款不打借条符合至亲的亲戚之间借款通常不打借条的交易习惯。在申诉人当时未给被申诉人出具借条的情况下,已置被申诉人于不利的地位。在申诉人未按口头借款约定还款付息时,被申诉人多次找其催要借款未果,无奈之下,只好借口其他原因要求其出具借款证明,这时,是否出具借条或出具证明以及出具何内容的证明的主动权在申诉人,申诉人心里也明白一旦出具借条或证明后,被申诉人立马就会起诉他,于是,申诉人在精心考虑下为被申诉人出具了一个内容模棱两可的证明条,目的是在被申诉人起诉他时有一个回旋的余地。鉴于此,本案中应当认定该证明条是在被申诉人催要上述借款时,申诉人单方作出的对被申诉人不利的说明,因此,不能作为对申诉人有利陈述的证据使用。

另外,如果将证明条上记载的26万元理解为合伙投资款,那么,被申诉人取得这样的证明条有何用?从该证明条的内容来看,双方合伙短绒生意共计赔款56万元左右,被申诉人投进26万元,不但血本无归,还要按投资比例承担损失。

按申诉人在原一审答辩状所说,二人合伙后,以每吨3300元至4000元价格购买短绒236吨左右,按平均收购价3650元计算,共投入94.4万元,共亏损56万元,被申诉人拿26万元,应承担合伙损失约17万元(26/94.4*56=17万),就是说被申诉人要交给申诉人17万元损失。试想,本案如果真的存在合伙关系,被申诉人为何要索要这样一张对自己不利的证明条?又为何凭此条到公安机关报案?又为何起诉到法院?

本案还有一个疑问,既然本案存在合伙关系,在本案被申诉人起诉申诉人还借款后,申诉人为何不提起反诉或另行起诉,要求被申诉人承担合伙期间的损失?

总之,被申诉人的以上证据足以证明本案借款的事实。

(二)、申诉人提供的证据不能证明双方之间有合伙关系

申诉人为证明双方之间存在合伙关系提交了陈法印、王有香、韩小祥、王传鲁、刘锡永、马化某的证人证言及韩庄油厂的证明。

陈法印证实,“有一个长的胖胖的秃头的男的、常带着去拉短绒,但是该男子叫什么名字,我也不知道,现在不一定认识王某某”;王有香证实,“买过南王庄戴眼镜的老头的短绒,具体叫什么我不知道”。以上证人证言只证明买过或者拉过长的胖胖的秃头顶的、南王庄戴眼镜的老头的短绒,是否是本案的被申诉人,证人没有证实。

韩小祥证实,“马某某、王某某一起来买过短绒,但联系、价格、结算都是与马某某商谈,听会计说二人是合伙关系”;王传鲁证实,“马某某、王某某一起到我这里买过短绒,二人是合伙关系还是雇佣关系说不清楚”;证人刘锡永讲“我听马某某说,买卖是与他表哥合伙的,当时马某某、我、马某某表哥在一起闲聊,他表哥没有提反对意见”。以上证人证言证实王某某与马某某一起买过短绒,只是听马某某说二人是合伙关系,实际上证来证去就是本案申诉人所说属于间接证据。而这些间接证据之间不能形成完整的证据链,来充分证实双方当事人之间关于合伙的投资比例、盈余分配、亏损承担等法定的合伙条件的事实。

马化某讲,好几年以前,王某某曾到马某某的厂子里拉过短绒和打包机。因其同时证明自己系马某某的亲兄弟,其证言与申诉人存在着法律上的利害关系,其证言又无其他证据佐证,无证明力。

至于韩庄油厂出具的证明,据韩小祥讲,该证明是由单位已去世的会计自行出具的,加盖的只是会计掌控的单位财务章。该证明未经单位法定代表人核实确认,其用部门章证明的内容不是单位的真实意思表示,只能代表单位会计自己的意思表示,实际上就是单位会计的证人证言,因其已去世,该证据的真实性无法核实。还有,韩庄油厂和加盖的公章单位名称不一致,后一单位无法证明前一单位的事实。

另外,申诉人提交的其他证人证言不属于法院依职权调取的调查笔录,只是由其提供书面的证词,其上的签字和手印是否属于本人所为不可而知,这些证人又未依法出庭作证,其证言不能作为本案的有效证据使用。

总之,被申诉人认为,申诉人提供的上述证据不能充分证实双方当事人之间关于合伙的投资比例、盈余分配、亏损承担等法定的合伙条件的事实,因此,不能证实双方之间存在合伙关系。

二、申诉人认为原判决认定的事实主要证据是伪造的理由不成立

申诉人认为本案认定事实的一个主要证据即王世近的证言是伪证,其理由只是其个人的主观臆断,并没有提供相关的证据加以证实,也就是说其没有举证证明其主张。

至于被申诉人在04年一审开庭所说的“此款是原被告双方在场,被告在银行提取的”这句话本身并未排除第三人在场的情形,被申诉人只是说被告在原被告双方在场时从银行取的款,并未说只有原被告两人在现场,申诉人如此去片面的理解这句话,是别有用心,是故意引人误入歧途。

王世近的证言是在本案再审一审期间出庭作证形成的,其证言属一审期间的正常证据,不属于再审二审期间提供的证据,申诉人将其视为新的证据作为抗辩理由是基于将再审一审作为原审一审的二审来理解的,这样的理解显然错误。

三、申诉人认为有新的证据足以推翻原判决的理由不成立

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定:《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”,是指以下情形:

     (一)一审程序中的新的证据包括:当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据。

     (二)二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

因本案是省检察院抗诉引起的,由省高院按二审程序来审理,故应按上述规定第二项来界定申诉人提供的证据是否属于新的证据。

申诉人提供的由玉民、徐凤山、郭宪军、马书勇和自己的证言都证明申诉人在2001年是所证明事实的当事人之一,这时,他早已知道有这些证人的存在,但在再审一审中未提交这些证据,所以,这些证据既不属于一审庭审结束后新发现的证据,也不属于当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。鉴于此,这些证据不能作为新的证据安排在本次审理中进行质证。

四、被申诉人的起诉未超过诉讼时效

本案中,因申诉人在借款时,双方未就还款时间作出明确约定,依据《民法通则》第八十八条规定和《合同法》第二百零六条的规定,被申诉人可以对没有约定履行期限的借款随时主张权利。2002年2月,申诉人为被申诉人出具证明条视为被申诉人主张了要求申诉人还款的权利,但该证明条不能证明申诉人具体的还款期限,也就是说,申诉人在出具了该证明条后,双方对借款还款时间还是未作出明确约定,被申诉人还可以对没有约定履行期限的借款随时主张权利,不存在诉讼时效问题。即使认定本案两年的诉讼时效期从2002年2月开始算起,因2003年4月20日被申诉人曾向公安机关报过案,依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条关于“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告,请求保护其民事权利的,诉讼时效从其报案或者控告之日起中断”的规定,本案的诉讼时效从2003年4月20日报案之日起中断,诉讼时效应重新计算,至2004年8月30日起诉,本案诉讼时效并未超过法律规定的两年期限。

五、本案原判决适用法律正确

本案原审法院和再审一二审法院在认定本案的法律关系为借款关系的情况下,依据《民法通则》第九十条、第一百零八条、第一百四十条,《合同法》第二百一十一条及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第123条的规定作出判决,不存在适用法律错误问题。

申诉人所谓的最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(修改稿)并未有颁布实施,有也只是一个修改稿而已,法院不能也无法据此规定下判。

原审法院和再审一审法院引用其第50条关于“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系”的规定,只是据此说在本案双方之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记的情况下,如果有其他证据能证明双方之间具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院才可以认定双方之间存在合伙关系。但本案中,申诉人并没有其他证据能证明双方之间具备合伙的其他条件,也不能证明双方之间有口头合伙协议,其提供的证人证言充其量只能说明被申诉人曾到过某种场合、听说被申诉人参与合伙,但这些证人证言不能充分证实双方当事人之间关于合伙的投资比例、盈余分配、亏损承担等法定的合伙条件的事实,也就是说根本不能证明双方之间有口头合伙协议。所以说,原审法院和再审一审法院引用此规定说明双方之间不存在合伙协议是正确的。

综上所述,代理人认为,原审判决和再审判决认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,请求依法驳回申诉人的申诉请求,维持本案原审判决。

    上述代理意见望合议庭予以采纳。谢谢。

 

 

                                                                                 代理人:山东舜元律师事务所

                                                                                        庄文飞         律师

 

                                                                                         二0一三年八月十五日

  评论这张
 
阅读(235)| 评论(0)
推荐 转载

历史上的今天

在LOFTER的更多文章

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2017