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庄文飞律师博客

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庄文飞律师,山东舜元律师事务所专职律师,具有多年从事法律服务工作的丰富经验,先后为多家企业、事业单位担任法律顾问,办理案件细心严谨,诉讼技巧娴熟,善于抓住案件焦点问题,能最大限度维护好当事人的合法权益。 律师执业理念:“当事人的事就是自己的事。” 联系电话:158 0531 7612

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论公司董事、高级管理人员的竞业禁止义务  

2012-02-23 22:52:45|  分类: 律苑杂谈 |  标签: |举报 |字号 订阅

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摘要:竞业禁止就是禁止从事同业的竞争性行为。作为一种法律制度,最早规定于民法的代理制度中,现今已成为一套独立的法律制度。本文首先对竞业禁止制度进行了粗略的介绍,然后对如何合理地运用竞业禁止制度提出了一些看法,并提出了这一制度在立法上的不足之处。

    关键词:董事、高级管理人员、竞业禁止、义务

    公司的董事、高级管理人员拥有经营的决策权和执行权,他们在很大程度上实际控制着公司的运营,他们因工作关系可以接触很多公司经营的秘密,对公司的经营条件、财务状况等比其他人更了解,可以说是这些人决定着一个公司的命运。从经济学意义上来讲,他们又与股东不同,并非公司的所有者,而是由股东(大)会选举或者经过董事会聘任产生的,他们的利益不一定与公司和股东的利益相容,甚至可能相冲突。如果他们在办理公司业务之外,还可以为自己或第三人从事与公司业务相同或相仿的业务,那就意味着允许他们同时代表两个或两个以上存在竞争关系的利益主体,等于是允许他们与本公司进行竞争。虽然市场经济鼓励竞争,但若董事、高级管理人员置公司的业务于不顾,为自己或者他人谋利益是违反最基本的商业伦理的,公司的最大利益也难以实现,故各国立法无一例外地规定了董事、高级管理人员的竞业禁止义务。

    一、竞业禁止的概念、法理基础及分类

    (一)竞业禁止的概念

    竞业禁止,又称“竞业限制”、“不竞争条款”,通俗来讲就是禁止从事同业的竞争性行为。竞业禁止义务从性质上分析,是一种消极的不作为义务。竞业禁止作为一种法律制度,最早规定于民法的代理制度中,旨在防止代理人对被代理人利益的损害。例如,德国《联邦最高法院民事判决汇编》(第四十二卷第59、69页)通过判例规定:商业代理人在代理契约的有效期内,不得代理竞争对手进行活动。由于代理制度的适用范围不断扩展,到了近代,竞业禁止已扩及公司法中的董事、高级管理人员制度中,目的在于保护公司和全体股东的利益。

    (二)竞业禁止制度的法理基础

    由于董事和高级管理人员拥有公司权力,从事竞争经营的情况下,可能产生其利用地位以权谋私、损害公司利益的行为。无法保证其能很好地履行忠实义务,所以法律予以限制。竞业禁止的理论源自董事、高级管理人员的忠实义务,在英美法系被称为信任义务,也有人将其译为“信托义务”。我国《公司法》明确了董事、高级管理人员的忠实义务。从本质上说,这一忠实义务源于上述人员与公司之间的委任关系,但其与普通的民事受任人不同,他们在公司中的特殊地位决定了其所作的每项经营举措直接关系到公司和股东的切身利益,因此他们与公司之间的委任关系比普通的民事委任关系具有更加紧密的信任性。基于这一理由,公司法将普通的道德义务范畴的忠实义务从普通的民事委任关系中分离出来,并通过立法程序上升为董事、高级管理人员的法律义务。我国新《公司法》第148条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”忠实义务是指董事、监事和高级管理人员经营管理公司事务时,必须代表全体股东的利益,为公司利益最大化工作,当自身利益与公司利益发生冲突时,将公司利益放在优先位置。忠实义务实质上是诚实信用原则在公司法领域中的具体体现。诚实信用原则的核心功能在于充分平衡当事人之间的利益冲突,这种功能正是构建竞业禁止义务的理论基础。竞业禁止义务是公司董事和高级管理人员忠实义务的具体内容之一,既有浓郁的道德性,又有严格的法律性,是道德义务和法律义务的有机结合体。因此,与英美法系运用信托关系的原理相比,从特殊委任关系的原理出发来揭示竞业禁止义务的本质,两者在实质上是殊途同归的。

    (三)竞业禁止的分类

    按照不同的标准,竞业禁止有不同的分类。

    1、根据竞业禁止产生的原因不同,可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止是指竞业禁止直接来源于法律规定。如上述《公司法》的规定。约定竞业禁止是指竞业禁止义务来源于当事人的约定。

    2、根据义务主体的范围不同,可分为广义竞业禁止和狭义竞业禁止。前者的义务主体为不特定多数人,如商标专用权、专利权、著作权等之类的权利。而后者的义务主体则必须与权利人有诸如雇佣、委托的特定权利义务关系。我国新《公司法》第149条1款5项对董事、高级管理人员义务的规定即属于狭义的竞业禁止。本文所称的竞业禁止是狭义的竞业禁止。

    3、根据竞业禁止的方式不同,可以分为同业竞业禁止和兼业竞业禁止。前者是禁止的竞业行为与权利人的营业相同或者类似;而后者则是指竞业行为与权利人的营业有关或义务人不得兼任其他公司董事长、执行董事或董事。

    4、根据竞业禁止产生的时间不同,还可以分为在职期间的竞业禁止和离职后的竞业禁止。

    二、认定违反竞业禁止义务行为应注意的问题

    违反竞业禁止义务的行为主要有两种类型,一是违反法定竞业禁止义务的行为,二是违反约定竞业禁止义务的行为。在司法实践中,公司董事、高级管理人员违反竞业禁止义务的案件逐渐增多。由于该类案件尚属于新类型案件,我们认为,在现行法律制度下,如何认定违反竞业禁止义务的行为是当前审判实践中值得探讨的一个重要问题。

    (一)认定违反法定竞业禁止义务行为应注意的问题

    我国新《公司法》第149条1款5项规定:董事、高级管理人员不得有“未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的行为。

    我国新《公司法》中的上述规定是认定公司董事、高级管理人员违反法定竞业禁止义务的法律依据。在具体的审查过程中应注意以下问题:

    1、审查被诉主体是否属于法律规定的承担竞业禁止义务的主体。我国新《公司法》明确规定了:违反竞业禁止义务的主体是公司的董事及高级管理人员,那么如果被诉主体是公司的股东、监事、部门经理等公司中层管理人员,其行为就不能被确认为违反竞业禁止义务。

    在公司董事、高级管理人员离任后,应当根据公平原则认定其行为是否构成违反竞业禁止义务,应当考虑离职原因、竞业行为与离任行为之间的时间间隔。例如,英国某一公司的一位董事代表公司与一客户洽谈一项有利可图的业务,自己直接与对方达成上述交易,获利丰厚。英国法院认为,该董事虽已辞任,但他利用了任职时的公司创利信息,仍视为从事与公司相竞争的活动,判令董事将所得利润交公司所有。我们认为,在与此案离职情况类似的案件中,如双方没有签订竞业禁止协议,法院仍可以认定其行为违反了竞业禁止义务,判令其担相应的民事责任。

    2、审查竞业行为是否经股东会或者股东大会同意。当今各国关于竞业禁止义务的立法,大致可分为绝对禁止立法和相对禁止立法两种。前者是指不论从事竞业经营活动对其任职公司有无利害冲突,一律不允许;后者指经董事会或股东大会批准可以从事竞业活动。我国新《公司法》对董事、高级管理人员的竞业禁止义务较旧《公司法》放宽了限制,规定若经股东会或者股东大会同意即可,这就使特殊情况下的竞业许可成为可能。

    3、正确理解自营或为他人经营的含义。目前,对此含义有两种不同理解。一种观点认为“自营或为他人经营”是指该竞争营业中产生的损益归于自己或第三人,至于其以谁的名义而为可以在所不问。另一种观点认为,所谓“自营”是指以自己的名义进行的竞业行为;所谓“为他人经营”是指作为第三者的代理人或者代表而进行的竞业行为。我们认为,第一种观点较符合竞业禁止义务的本意。因此,董事、高级管理人员以他人名义所为的损益归自己所有的竞业行为,应属禁止之列。

    4、正确理解“与所任职公司同类的业务”的含义。竞业是指董事、高级管理人员从事的营业与任职公司是“同类的业务”,构成相互竞争关系。这里所说的“同类的业务”可以是完全相同的产品或服务,也可以是同种或类似的商品或服务。如果两种产品间并非同种类和可替代的关系,比如就加工协作合同关系而言,显然就不应适用竞业禁止的规定。另外,我们认为,被禁止的竞业营业应局限于公司实际上进行的营业,虽在公司的经营范围之内,但目前公司没有进行的营业不应被列于被禁止的竞争营业之内。

     5、是否给所任职公司造成损失并不是判定董事、高级管理人员违反竞业禁止义务的必须条件。竞业禁止主要强调竞业行为对公司的营业活动产生可能的或潜在的影响,这种影响不一定要成为现实的损失。只要对其所任职的公司的经营活动可能造成影响,就可认定违反了我国公司法关于竞业禁止的强制性规定,构成对其所任职公司的侵权。

    (二)认定违反约定竞业禁止义务行为应注意的问题

    认定违反约定竞业禁止义务行为,最主要的就是确认约定竞业禁止义务的有效性。法律确认约定竞业禁止义务的有效性,就可以认定行为违反约定竞业禁止义务,反之,就不能确认。

    一个竞业禁止协议是否有效,如何判断,可依据合理性的限制条件来加以判断,但值得注意的是,当一个竞业禁止合同的某些条款被判定无效时,不一定整个合同无效,民法中有关部分无效和全部无效的理论应适用于此类合同。当合同竞业禁止的时间过长、涉及的地域过广,限制的活动范围过宽时,超出合理限度部分无效,合理范围内的合同内容仍然有效。根据民法的自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则,竞业禁止合同的合理性主要表现在以下几个方面:

    1、竞业禁止期限的合理性。时间限制是竞业禁止合同必须具备的条款。禁止竞业的限期不能旷日持久,应根据公司的具体情况加以区别对待。但在特殊情况下,应允许签订长期或无限期的竞业禁止合同。比如:若义务人已接触到权利人核心的、具有重大利益的商业秘密,并且该秘密的泄露可能会给权利人造成重大的不可估量的损失,此时权利人可与义务人签订无限期的竞业禁止契约。如可口可乐公司可以与掌握配方的雇员签订这类合同。

    2、竞业禁止协议约定的区域范围的合理性。竞业禁止的区域必须合理,否则无效。地域范围主要是指与公司董事、高级管理人员所任职公司可能产生实质性竞争关系的经营区域。

    3、禁止竞业的范围不能苛刻。双方约定的竞业禁止的事项范围应当限定在与义务人所任职公司同类的业务范围内。

    4、补偿金额的合理性。竞业禁止的补偿,是指义务主体履行了竞业禁止义务,限制了自身自由择业权而应从企业那里获得的一种经济对价。用人单位对劳动者在职期间的优厚待遇不属于竞业限制经济补偿,该经济补偿必须是离任后,原单位给予的额外补偿。我们认为补偿条款应属于竞业禁止协议的必备条款。

    三、违反竞业禁止义务的民事法律责任及立法上的不足

    (一)民事法律责任

    《公司法》关于竞业禁止义务的规定,是法律直接作出的强制性规定,该义务为法定的不作为义务,义务人违反该规定而为竞业行为,就构成对公司权利的侵犯,应当对公司承担侵权责任。如果公司在其章程或与董事、高级管理人员签订的合同中对竞业禁止义务作出了约定,则竞业行为构成侵权与违约的竞合,对此公司可选择对其有利的请求权提起诉讼。

    1、不作为请求权。董事、高级管理人员违反其义务而为竞业行为时,公司有权请求其停止竞业行为。我国新《公司法》虽无明文规定公司的这一权利,但《民法通则》第134条规定的民事责任方式中,第一种即为停止侵害,根据“特别法上没有规定时适用普通法上的规定”的原则,公司可要求董事、高级管理人员停止竞业行为,以最大限度地保护其合法权益。

    2、归入权。根据法律规定,董事、高级管理人员违反竞业禁止的规定,从事自营或与他人经营与公司利益相冲突的营业活动,公司将其活动视为本公司的活动,所得收入应当归公司所有。这种对公司权益的保护称为归入权,属于形成权的一种。归入权的行使以义务人因竞业行为获得收入为前提,但并不以给公司造成损失为条件。值得注意的是:从我国新《公司法》的有关规定来看,法律对公司董事、高级管理人员违反竞业禁止义务行为本身并未规定为无效。这主要是由于违反竞业禁止义务的行为往往涉及到善意第三人,如果法律一律规定此种行为无效,可能会损害善意第三人的利益和破坏市场的交易安全。

    3、损害赔偿请求权。我国新《公司法》第150条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”这种救济措施只有公司行使归入权尚不能弥补损失时,才能行使,而不能重叠使用,否则有违公平。

    (二)立法上的不足

    1、明确规定竞业禁止的离任义务,完善董事违反竞业禁止义务的民事法律责任制度。我国新《公司法》规定的董事、高级管理人员的竞业禁止义务仅限于其任职期间,未规定离职后的竞业禁止义务,这种规定对他们规避法律规定,采取辞职或离开公司的方法从事竞业活动的行为是难以制裁的。从法理上讲,利用对原公司无形资产滞后控制力的行为,是违反民法最高原则-诚实信用原则中的“后合同义务”的。对公司董事、高级管理人员离任后竞业禁止义务的时间国家法律应作出原则规定。

    2、有些国家通过立法对竞业禁止契约的有效性作出规定,如德国、瑞士和意大利。在司法实践中,我国已有部门规章和地方法规涉及到上述问题,但由于这些规定的层级效力不高、区域性等因素,难以对竞业禁止协议的效力进行整体规范,故对于约定竞业禁止,应有法律明文确认其合法性,并应对竞业禁止的期限、地域及补偿费最低计算标准作出原则性的规定。

    从各国公司制和证券市场近年的发展状况来看,公司董事及高级管理人员侵犯股东权益和公司利益的现象已十分普遍,其中公司的董事、高级管理人员为一己私利从事竞业(即竞争营业)的情形也时有发生。董事及高级管理人员从事竞业不仅导致公司、股东及公司债权人的利益严重受损,而且破坏了公平竞争的市场秩序,破坏了参与竞争的企业伦理,其结果必然导致市场主体的恶性无序竞争,损坏社会公共利益。竞业禁止义务是我国公司立法中董事、高级管理人员的一项重要义务,它把公司董事、高级管理人员的私利与公司的合法权益隔离、区分开来,以防止利益混同或侵吞公司利益。在现代企业制度中建立起以竞业禁止为核心的制度来约束董事和高级管理人员,对完善公司法人治理结构,保证合理、有序的竞争具有十分重要的意义。

参考文献:

    1、荚振坤《竞业禁止初探》《法商研究》1995年第5期

    2、刘俊海《股东权法律保护概论》北京人民法院出版社1995

    3、桂菊平《竞业禁止若干问题研究》法商研究2001,1

    4、孔祥俊《商业秘密保护法原理》中国法制出版社1999

    5、张晓军《论竞业禁止》中国人民大学学报1997

    6、时建中主编《公司法原理精解、案例与运用》中国法制出版社2006年1月第一版

    7、江平李国光主编《最新公司法案例评析》人民法院出版社2006年2月第一版

    (作者姜梅,系沈阳市中级人民法院民三庭审判长)

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