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庄文飞律师博客

律师执业理念:当事人的事就是自己的事。

 
 
 

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关于我

庄文飞律师,山东舜元律师事务所专职律师,具有多年从事法律服务工作的丰富经验,先后为多家企业、事业单位担任法律顾问,办理案件细心严谨,诉讼技巧娴熟,善于抓住案件焦点问题,能最大限度维护好当事人的合法权益。 律师执业理念:“当事人的事就是自己的事。” 联系电话:158 0531 7612

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劳务派遣成侵权避风港  

2011-08-14 23:08:41|  分类: 律苑杂谈 |  标签: |举报 |字号 订阅

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劳务派遣已呈泛滥趋势,甚至异化为一些企业、单位降低用工成本、逃避法律责任的手段

    “当初是以企业名义招工,去年企业却把我们转到了劳务派遣公司。开始也没觉得什么,后来却发现根本不是那么回事。”

    8月8日,在北京一家企业上班5年的小丽对《瞭望》新闻周刊记者提到她的遭遇时,流下泪来。她说:“在企业里,劳务派遣工和同样资历的其他员工相比,不仅工资、福利差一大截,还没有奖金。”

    在这家企业,有小丽这样遭遇的员工不在少数。据了解,劳务派遣在许多发达国家也有,但劳务派遣工占整个就业人口的比例很低,平均不超过3%,是一种非主流的就业方式,一般从事临时性、辅助性、替代性工作。

    据了解,中国的劳务派遣起步晚,发展快,人数多,在满足用人单位灵活用工、促进就业方面起到一定的积极作用。而近年来,不少地方的劳务派遣,已异化为一些企业、单位降低用工成本、逃避法律责任的手段,严重损害了劳动者权益,成为了新的社会不稳定因素。

    在今春全国两会期间,人力资源和社会保障部部长尹蔚民说:“从现在劳务派遣用工的情况来看,确实存在着一些问题,最突出的问题是同工不同酬的问题和劳务派遣用工不规范的问题。”

    劳务派遣的前世今生

    2011年5月有报道称,南航海南分公司曾在2007年要求工作10年以上的临时工与公司解除连带关系,改与海南安泰保务服务中心签订劳动合同,之后再由该服务中心派遣至南航海南分公司。

    2010年,35名劳务派遣工接到南航海南分公司和安泰服务中心分别向他们下发的终止上岗合同通知书。南航这一做法被指“曲线开除老员工”。

    这起事件,让劳务派遣再度成为社会焦点。所谓劳务派遣,是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同,再与用工单位签订劳务派遣协议,将劳动者派遣至用工单位从事生产劳动的用工形式。

    有资料可查,劳务派遣缘起于20世纪50年代的美国,当时主要针对的是企业被裁员工中的有一技之长者的社会利用问题,现在已经发展成为涵盖各类人力资源在内的一种就业形式。

    自20世纪80年代初,中国开始出现劳务派遣的雏形,但主要以两种形式出现在外事活动中。一是为外国企业、外国社会团体和国际组织的驻华代表机构派遣劳务人员,二是为境外雇主派遣劳务人员,即对外劳务合作。两者皆属于政府行为,组织者不以营利为目的。

    随着改革开放的深入,劳务派遣被作为安排下岗工人的一项重要措施得以推行。从实际情况来看,劳务派遣最主要的特点,就是被派遣的劳动者不与用工单位签订劳动合同,而是与劳务派遣单位形成劳动关系,形成了“有关系没劳动,有劳动没关系”的特殊形式。

    北京中盛律师事务所杜立元律师接受本刊记者采访时介绍,在劳务派遣中,存在三种法律关系:派遣单位与被派遣人员之间是劳动关系,双方签订劳动合同,派遣单位向被派遣人员支付劳动报酬;派遣单位与用工单位之间是劳务供应关系,派遣单位向用工单位派遣劳动者,用工单位按约定支付费用;用工单位与被派遣人员之间虽不存在直接的法律关系,但被派遣人员向用工单位提供劳动并接受用工单位的工作管理,用工单位按法律规定履行提供劳动条件和劳动保护、支付绩效奖金、进行岗位培训等义务。

    在杜立元看来,劳务派遣突破了用人单位与劳动者一对一的传统用工形式,增加了用工单位这一主体,并由用工单位和派遣单位分流了传统用工关系中用人单位的权利和义务。

    泛滥与异化

    目前全国到底有多少劳务派遣工,对此并无一个统一的说法。

    曾有媒体报道,全国劳务派遣工总数已高达6000多万人,占国内职工总人数的20%,报道称这些数据来源于全国总工会2010年的调查结果。

    2011年5月,全国总工会保障工作部劳动处处长王君伟接受媒体采访时否定了前述说法,称全国总工会掌握的数字是,当前我国劳动派遣工2700万人。6000万之说不是全国总工会的调研结果。

    2008年人力资源和社会保障部也曾对外公布,我国劳务派遣人员总数为2700万。

    2008年1月1日实施的劳动合同法明确规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”

    但多位业内人士指出,近年来,不少企业为追求利益最大化,随意扩大使用劳务派遣的范围,在有些领域、单位、岗位,派遣员工的比例过高,个别企业中一些有长期稳定需求的工作岗位,甚至也用劳务派遣工。

    北京致诚农民工法律援助与研究中心主任佟丽华向本刊记者介绍,直接形成劳动关系具有较大约束,成本较高,如工作满10年要签订无固定期限劳动合同,辞退劳动者要付较多补偿金,等等。而劳务派遣可避免这些约束。

    国际组织“劳动力派遣业者国际联合会”(CIETT)的统计数据表明,2004年各国派遣工占劳动者的比例,美国为1.93%,日本为1.3%,英国为5%,法国为2.1%,德国为1%。

    从2011年4月初开始,北京市总工会展开了对该市劳务派遣市场的调查。仅从工会系统调查到的数据显示,北京共有劳务派遣企业1537家,用工单位3779家,劳务派遣工30.2万人,其中,18.1万人在国有企业工作,10.8万人在非公企业工作。

    从行业分布看,北京的工业和商业服务业劳务派遣工数量所占比例较大,分别为34.7%和25%,其他行业所占比例大致相同,不足10%。从工作岗位看,劳务派遣工主要分布在保卫、保洁、服务员、护工、司机、厨师等单位后勤、营销员等岗位和一些工业企业的劳动密集型岗位。

    北京市总工会的调查数据分析,劳务派遣工在北京制造业的操作工、金融业柜员和业务员、机关事业单位的后勤人员、商业服务业的营销和服务人员中大量存在,特别是在电信、金融、邮政等行业的国有及其控股企业,在一些主要工作岗位上长期大量使用劳务派遣工,有的行业如保安几乎是全行业派遣,早已超出劳动合同法规定的临时性、辅助性、替代性岗位范畴。

    上海市总工会也有调查显示,2003年劳务派遣工只占上海市企业用工人数的28.3%,到2008年初就扩大到了39.7%,而近年来上升趋势尤猛。

    另据广州市委研究室和广州市总工会联合调查,2008年以后,各类企业尤其是国有大中型企业使用派遣工大幅度增加,如广船集团有派遣工7700人,占职工总数的55%;广药集团有派遣工6319人,占42.4%;珠江钢琴集团有派遣工1403人,占49%;中国移动广州公司有派遣工2700多人,占职工总数的72%;广钢集团有派遣工3400人,占24%,等等。

    北京市人大代表、北京商业管理干部学院强磊教授接受本刊记者采访时指出,现实中,包括金融、邮政、电信、电力、石油等中央大型国企中,劳务派遣工已占相当大的比例,不少大中型国有企业生产一线岗位大量使用劳务派遣工,一些企业的劳务工占职工比例已近一半。

    王君伟认为,有两个原因导致劳务派遣遭到滥用,一是利益驱动。许多企业为了减少用工成本、降低用工风险,在诸如加工制造、银行柜员、交通运输、邮递、建筑等一线、低端的常规主营业务岗位上,长期大量使用劳务派遣工。

    二是制度原因。国有企事业单位使用劳务派遣工的目的是规避上级主管部门对其工资总额和人员编制的限制,完成上级部门对劳动生产率的考核指标,改善正式员工能进不能出造成的人力资源管理体制僵化的问题。

权益难保障

    劳务派遣工与正式工相比,“同工不同酬”现象相当普遍。

    2011年5月7日,北京市统计局通过媒体对外发布消息,2010年北京职工年平均工资为50415元(包括个体工商户)。

    相形之下,劳务派遣工的工资要低得多。北京市总工会的一项问卷调查结果显示,北京57.8%的劳务派遣工月工资收入在1160~2000元,24.3%的劳务派遣工月工资收入在2000~3000元。70.5%的劳务派遣工工资由派遣单位支付,29.5%的由用工单位支付。

    据了解,企业职工的劳动报酬,一般包括基本工资、绩效工资和社保、福利等。从目前全国各地多数企业付给派遣工的劳动报酬来看,不但工资少,在“五险一金”和福利待遇上,与企业正式职工也存在较大差距。

    杜立元说,被派遣劳动者的待遇,如劳动报酬、社会保险费、绩效奖金,岗位福利等待遇,以及日常管理考核、技能培训、加入工会和工会经费提取等事项,主要由劳务派遣单位和用工单位在劳务派遣协议中约定。但这种约定不能是随意的,必须符合法律的规定,例如,应保障劳动者同工同酬的权利,连续用工的,应实行正常的工资调整机制。

    而事实上,劳务派遣实行劳动力的使用和管理分离,从制度上切断了员工与用工单位的依附关系,使用人单位可以不必和员工签订劳动合同,为员工缴纳社会保险,这成为众多企业选择劳务派遣的重要原因。

    一旦企业生产经营遇到严重困难需裁员,如果是正式职工,就要支付解除劳动合同的经济补偿,裁员成本大。如果是派遣工,由于没有直接签劳动合同,可以避免或减少经济补偿。

    本刊记者调查发现,许多劳务派遣工没有参加工会,他们参与民主管理的途径不多、渠道不畅,缺乏基本的话语权。另外,在入党、入团、评先、晋升等方面,劳务派遣工基本上不被列入考虑对象。

    据北京市总工会调查,在北京30.2万劳务派遣工中,加入工会组织的为13.46万人,入会率为45%。

    北京市总工会研究室主任何广亮表示,许多劳务派遣单位根本没有建立工会组织,一些有工会组织的用工单位认为劳务派遣工非本单位职工,不吸收其参加本单位工会组织,一些直接加入用工单位工会的劳务派遣工,也因工会经费的原因而在工会组织活动时享受待遇与正式工有差异。

    在用工管理上,劳动合同法规定,劳务派遣单位应与劳务派遣工签订2年以上的固定期限劳动合同,而根据北京市总工会调查发现,仍有30%的劳务派遣工签订1年以下的劳动合同。

    北京市总工会调查数据显示,目前劳务派遣工就业稳定性很差,就业权利得不到有效保障,73.2%的劳务派遣工反映只被派遣到过1个用工单位,62.1%的劳务派遣工反映被用工单位辞退时,劳务派遣单位即与劳务派遣工解除劳动合同,只有12.9%的派遣工反映劳务派遣单位能够按照劳动合同法的规定帮助找下一家用工单位,并在此期间支付最低工资。

    “有些劳务派遣单位特别是规模较小的劳务派遣单位,忽视劳务派遣工应有的参加职业技能培训、加入工会、参加职代会等权利。”何广亮说,“在发生解除劳动合同的经济补偿、工伤处理等劳动争议时,一些劳务派遣单位与用工单位相互推诿,致使劳务派遣工的合法权益受到侵害。”

    本刊记者调查发现,目前有些劳务派遣工的权益,不但得不到用工单位的保障,甚至有时有些劳务派遣机构,还与用人单位“合谋”,侵犯劳务派遣工的合法权益。劳务派遣工处于弱势,往往投诉无门。

    据知情人透露,为了招揽业务,有些劳务派遣单位肆意压低服务价格,甚至用回扣和送现金的方式讨好用工单位。有的与用工单位联手不为派遣员工缴纳社会保险或少缴社会保险,为用工单位降低用工成本。

    还有些企业把原有正式职工,或以企业名义招工后再把劳动者挂靠到劳务派遣公司,再派回企业工作,进行虚假派遣、变相自我派遣。

    “和谐稳定”隐忧

    本刊记者调查发现,目前劳务派遣出现种种乱象,并有日趋严重的趋势,与法律的相关规定比较模糊、缺乏操作性有关。

    业内人士指出,劳动合同法及劳动合同法实施条例对劳动派遣用工作出专节或专章规定,但一些规定过于原则,缺乏可操作性,比如对临时性、辅助性、替代性岗位的具体规定,对“同工同酬”的具体标准规定,对劳务派遣单位与用工单位的职责划分、责任承担等。

    据业内人士分析,由于监管缺位,劳务派遣单位准入门槛极低,劳务派遣单位和从事劳务派遣业务的单位大量涌现,不少只是借劳务派遣之名行职业中介之实,根本没有为劳务派遣工提供管理和服务的能力。

    劳动合同法第57条规定:“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于50万元。”而据北京市工商局一位不愿意具名的相关人士透露:“目前劳务派遣公司鱼目混珠,有些从事劳务派遣的人力资源公司,通过违规操作,花几万块钱就成立劳务派遣公司,这样的公司信誉难以保证。”

    在今春全国两会期间,劳务派遣市场的混乱局面一度引发过热议。全国人大代表、中华全国总工会基层组织建设部部长郭稳才,甚至直言滥用劳务派遣工令人“深恶痛绝”。

    “滥用劳务派遣工不符合法律的相关规定,不利于提高职工对企业的归属感、责任感和忠诚度。”郭稳才指出,“滥用劳务派遣工也不利于企业建立和谐的劳动关系,不利于职工队伍的团结和稳定,不利于贯彻全心全意依靠工人阶级这个根本方针,也不利于加强社会管理。”

    劳务派遣这种同工不能同酬、同福利、同权的用工模式,由于劳务工群体与正式职工群体的身份不同,不仅拉大收入差距,而且大大伤害了企业的凝聚力,在一定程度上造成职工队伍的分化和对立。

    “劳务派遣工与正式工同工不同酬,在单位领导眼里,我们就是他追求业绩的机器。”北京一位劳务派遣工告诉本刊记者,“正式员工工资高,福利好,逢年过节他们领到的钱是我们劳务派遣工的2至3倍。”

    这位劳务派遣工还说,“其实我们要求不高,工作辛苦点也不要紧,只希望单位对我们一视同仁。但我们真的在单位没有归属感,很难找到认同,总觉得自己低人一等,权益得不到应有的保障,也就看不到奋斗目标。”

    在多位受访专家看来,现在劳务派遣带来的问题已非常严重,必须想办法加以解决。否则,农民工、下岗工人等底层百姓处境越发艰难,贫富收入差距越来越大,最终为社会和谐埋下严重隐患。

    近年来,一些劳务派遣工维权意识越来越强,要求享受与正式员工同等待遇的呼声渐高,由此引起的上访、信访不断,有的还酿成一些群体性事件。

解困之道

    针对当前劳务派遣乱象,受访专家建议,应尽快通过加强立法、加强劳务派遣行业管理、积极维护劳务派遣工合法权益等,限制劳务派遣工的泛滥使用,引导劳务派遣用工规范有序发展。

    2008年9月27日,国家人力资源和社会保障部法规司副司长芮立新接受中国政府网专访时表示,将会制定规范劳务派遣的专门措施。“在劳务派遣用工中存在着同工不同酬等损害劳动者合法权益的问题。”

    今年8月10日,本刊记者从全国总工会获悉,劳务派遣用工问题已引起全国总工会重视,并把劳务派遣用工列为重要调研课题。“随后会进一步采取切实措施保障劳务派遣工的合法权益。”全国总工会一位负责人这样说。

    杜立元说,要从根本上规范劳务派遣,必须从制度层面着手。应进一步细化劳动合同法及其实施条例的有关规定,针对实践中出现的典型问题在制度上予以健全和完善,增强法律制度的可操作性,严格规范劳务派遣这一用工形式。具体可包括提高劳务派遣机构的市场准入条件,严格审批劳务派遣机构的经营资质,加强对劳务派遣的劳动监察,限定用工单位使用派遣工的岗位、规模、时间和条件等,建立针对违法劳务派遣机构的关停、淘汰机制,从制度上防止劳务派遣用工的长期化、普遍化。

    杜立元还表示,要加强对用工单位和劳务派遣机构的监察。一方面,对用工单位大量、长期使用派遣工的行为应进行规范和引导,严肃查处违法行为,将违法使用的派遣工依法转为用工单位的劳动合同工,保障他们的合法权益;另一方面,应严厉查处劳务派遣中侵害派遣工合法权益的行为,比如不按规定签订劳动合同、克扣工资、拒缴社会保险费,等等。

    杜立元建议,通过加大对派遣单位和用工单位违法行为的处罚力度,提高劳务派遣的违法成本,从而切实保障被派遣劳动者的合法权益。监管机构应专门制订劳务派遣用工的工资标准,通过提高用工单位使用劳务派遣的成本,抑制用工单位对劳务派遣用工形式的依赖和滥用。

    上海市法学会劳动法研究会执行副会长陆敬波也认为,细化派遣机构和用工单位双方责任的分配很重要。因此,进一步的立法应该就工资支付、经济补偿、社会保险和工伤事故责任等方面细化双方责任。

    “各级工会组织应加快派遣工组建工会的步伐,将派遣工吸纳到工会中来。并在派遣工权益受到侵害时,提供积极的援助和支持。”何广亮建议,目前急需将全国总工会文件中关于劳务派遣工加入工会的规定,最终上升到法规层面,增强执行的强制性。明确规定组织劳务派遣工入会的责任主体、劳务派遣工入会方式、管理和参加工会活动方式、工会经费提取和使用方式、工会开展维权工作的方式等。

    何广亮说,各级工会要督促企业建立优秀劳务派遣工身份转换机制,将达到一定标准的劳务派遣工转为正式合同制职工。

    何广亮还建议,工商部门在劳务派遣单位进行注册登记和年检时,要加强对资质的审核。同时,实行劳务派遣协议备案制度,劳动行政部门可制定劳务派遣协议示范文本,劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议应到劳动行政部门审核备案,保证涉及劳务派遣工切身权益的各事项都有明确详细规定。

    受访专家认为,当前急需制订与劳动合同法相配套的劳务派遣用工实施办法,明确劳务派遣用工的准入岗位、期限、比例、待遇等,规范劳务派遣单位与实际用工单位以及劳动者三方的权利和义务。□文/《瞭望》新闻周刊记者李松

法律链接:

劳动合同法中有关劳务派遣规定

    劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于50万元。

    劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

    用工单位应当履行下列义务:(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。

    被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

    被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。

    劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

    用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

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