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庄文飞律师博客

律师执业理念:当事人的事就是自己的事。

 
 
 

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关于我

庄文飞律师,山东舜元律师事务所专职律师,具有多年从事法律服务工作的丰富经验,先后为多家企业、事业单位担任法律顾问,办理案件细心严谨,诉讼技巧娴熟,善于抓住案件焦点问题,能最大限度维护好当事人的合法权益。 律师执业理念:“当事人的事就是自己的事。” 联系电话:158 0531 7612

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田文昌:刑事案件法庭辩论技巧  

2011-07-05 17:47:49|  分类: 一家之言 |  标签: |举报 |字号 订阅

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   法庭辩论技巧这个题目应当说是一个比较深的课题,要把这个题目讲好是很不容易的,我没有任何理由自信能够讲好。既然来了,今天就与在座的同行一块探讨一下。我只能讲一些粗浅的体会,希望在我讲的当中和讲后大家能够提出一些问题我们互相探讨、互相研究,大家可以随时发问,我讲话的时候不怕打断,因为在座的各位恐怕比我有更深刻的体会,比我讲得更好。说实话,我也没作什么准备,原来我在政法大学讲座时讲过一个类似的题目:《法庭论辩艺术漫谈》,当时并没有稿子,只是聊天式的即席发挥,后来研究生们帮我整理出来,这样才有了一点基础。今天我想结合新刑事诉讼法出台的一些相关内容来谈谈法庭辩论技巧这个话题,供大家参考。
    第一个问题  首先谈一下新刑事诉讼法中规定的关于刑事辩护和刑事案件代理当中律师工作的内容和方式  

   根据新刑事诉讼法的规定,律师参与刑事案件的工作内容和阶段有了比较大的变化。可以分为三项内容和两个阶段(或三个阶段)。这只是我个人的认识。
    三项内容:一个是被告辩护人,这是和原来的规定一致的。再一个是被害人代理,这点在原刑诉法中没有规定,后来逐步地开始了这项业务,我们律师在有些案件中作了被害人的代理人,但是这个问题没有得到普遍认同,有些省市的法庭拒绝律师代理被害人出庭;有的可以代理,但只有在民事部分才有发言权,刑事部分没有发言权。现在新的诉讼法中明确规定了这个权利,可以说加大了律师业务的范围,增加了工作内容。当然这个规定更重要的意义是对被害人的保护更明显、更明确了,因为过去被害人没有诉讼地位。不知大家注意到这个问题没有,我们的刑事诉讼法中诉讼当事人是单方的,这是非常可笑的。在十几年前第一部刑事诉讼法刚刚出台时我就反复提到过这个问题。所谓诉讼,必须是双方的,有诉有讼。可是在我们的刑诉法中公诉人代表国家,不算当事人,被害人也不算当事人,所以在进行诉讼的法庭上,只有被告一方当事人,这是非常不完善的规定。但当时既已规定,也只能那样了。十几年之后,这个问题终于解决了,应当说这是一个很大的进步:被害人作为当事人了。由于被害人作为当事人,被害人就有抗辩权,特别是被害人有了告状的权利。我这几年遇到过许多被害人告状无门的案子,公安机关不给立案,检查机关不给立案,被害人找到律师,律师也无能为力。新刑诉法出台之后,这项工作就可以做了,律师可以代理被害人去起诉。在公诉案件中,如果公诉机关不提起公诉的话,被害人也可到法院提起诉讼。这是一个很大的进步,随着这个进步的出现,律师工作的内容也增加了,律师的作用也加强了,这是第二项内容。
   第三项内容更新,那就是对犯罪嫌疑人提供法律帮助,比如在第一次讯问以后,或者被采取强制措施以后,犯罪嫌疑人可以聘请律师提供法律帮助,代为申诉、控告、申请取保候审等等。这个规定也是一个大的进步,所以律师的工作内容又加了一项。这就是律师工作的三项内容:为被告辩护、为被害人代理、为犯罪嫌疑人提供法律帮助。   
  
那么两个阶段又是什么呢?我认为审查起诉和开庭审判可以作为一个阶段,因为它们都是诉讼阶段。在这个阶段,从审查起诉时,律师就提前介入了。这个阶段由过去的只是起诉以后律师才能介入延伸到审查起诉时律师就可以介入,所以律师的工作量加大了。当然,如果分得细一些,审查起诉与开庭审判也可以分为两阶段。
    另一个阶段就是被采取强制措施或者第一次讯问之后到审查起诉之前,为犯罪嫌疑人提供法律帮助。当然,根据目前新刑诉法的规定,这个阶段律师工作的内容还不是太具体,现在谁也说不清楚究竟能干些什么。根据目前的立法内容来看,应当说规定得比较空泛,在今后的实践当中可能会进一步解决这个问题。总之,究竟能做些什么,这是个很值得研究的问题。
   那么,概括起来,律师工作的三项内容和两个阶段(或三个阶段)与原来的刑诉法相比,可以说律师的作用加强了,工作量增多了,工作的难度加大了,这不是一般的加大,而是加大了许多。
    首先,调查取证难度加大了。我们的刑诉法规定,调查取证时证人和作证的机关可以不回答律师的提问,可以不作证,因为我们要征得别人同意才能取证。这种拒绝权原来还没有这么明确,这一次更加明确了。我认为这一规定是对我们律师非常不利的一条规定。在几次座谈会上我都提出这个问题,不仅是我,许多律师还有学者都提出这个问题,这是个难度很大的问题。而且,虽然我们的介入时间早了,但主动权基本上控制在控诉方,所以说在这个问题上,律师的调查取证是相当困难的,这是第一个难度。
    第二,了解案情难度加大了。因为我们不能看卷宗了,看到的卷宗也不会那么具体了,所以了解案情更加困难。过去虽然律师介人的时间晚,但是介入时全部的卷宗都在法院,我们可以仔细研究,从卷宗里发现问题,虽然很被动,有时就是从鸡蛋里挑骨头,挑不出来你就没辙,但是毕竟你还是可以看到全部的案卷材料,包括证据材料在内,你都可以看到。可是,根据新的刑诉法规定,公诉机关给法院的材料本身就比较简单,律师看到的也只能更加简单,许多关键的内容和证据他们就不一定附卷。所以,对律师来讲,他的思维方式应当有重大改变,他不能够只凭卷宗来了解案情。这也是一个难度很大的问题。    ·
    第三,风险加大了。这次.刑诉法规定,如果律师在调查取证过程中有诱证等其它制造伪证的行为,要追究法律责任。可以说这对律师是很不公平的,我在会议上多次呼吁过这一点,因为调查取证当中更容易违法的是侦查机关而不是律师;事实上经常违法的也是侦查机关多于律师;现在仍在违法的更是侦查机关而不是律师。这是因为侦查机关实施违法取证的权力和机会比律师更多。那么,如果公平地把侦查机关和律师放在一起规定还可以,但事实上却没有提及侦查机关,而是单独针对律师列了一条,这样问题就比较大了。特别是有这样一个问题(我在一些文章中也写到过),律师和侦查机关是控辩双方平等而又对立的两个方面,侦查机关搞违法取证的时候,由侦查机关自己来追究,而律师要是发现有这个问题,却要由律师的对立方侦查机关来追究。毫不隐晦地讲,这在立法原则上是有问题的。如果由第三方来处理还可以,现在是在对立的双方中由其中的一方来追究另一方,这种规定明显有问题,很难避免职业报复行为。当然,现在立法已经出台,至少暂时是无法修改了,这是一个很严峻的现实。那么,我们面对这个现实就要充分考虑到这个风险,要知道自己的工作该怎么做。特别一条最危险的是关于律师出伪证,诱使证人改变证词的问题,这个问题是难以明确界定的,是说不清楚的。在过去和现在,已经屡屡发生过这类事情:检察机关、公安机关调查以后,律师再找证人,证人改变了证词,而且有些证词原来是在逼供下出具的,现在经过律师的教育或自己的思考、自己的反省而改变了证词,这是律师工作的贡献,律师并没有采取非法的手段,但是已经有一些律师被抓起来了,因为你改变了我的调查,所以我就认为你改变的手段是非法的。就在最近几天,我还频频听到北京和外地都有律师被抓的消息。所以说这个问题难度是相当大的。那么,是不是由于律师的调查取证在后,而事后调查就不能改变侦查机关的调查,一旦改变,就有违法取证之嫌呢?应当说,根据目前的现状,这个嫌疑很难避掉。所以说,这个问题是相当严重的。正因为如此,我曾经在今年以来的大大小小的包括很高层次的会议上多次呼吁、警告、预测,我说在新刑诉法实施以后,全国将有一批律师被抓起来,这是个很严峻的现实,但是从宏观角度来讲,这也是中国法制建设向纵深发展的进程中所必须付出的一种代价,包括我本人也准备付出这个代价。我说的话是指在明年一月份以后。然而,更严峻的事实已经出现了,现在已经陆续抓了一些人。我听一些个别的检察人员和公安人员讲,已经做好了准备,要抓几个律师。如果一个地方抓几个,全国就要抓几千了。当然我们不希望这个现实出现,也不会这样严重,但是这个问题的确是不可回避的。我说这句话并不是言过其实,而是希望同行们意识到这个现实,更慎重地、更稳妥地、更负责地、更严格地做好我们的工作。不能因噎废食,工作还要做,问题是怎么做。一些年轻的律师,像初生牛犊,没有更多的经验,再不慎重,可能由于自己的原因而导致这种结果,这是更加需要注意的。反过来,不是由于我们自身的原因,而是由于对方的原因出现了这种情况,我们也应尽力防止。新刑诉法起草过程中各方争论相当激烈,但总的来讲,进步是很大的。尽管有许多难以突破的困难,但新刑诉法应当说是在新中国立法史上的一个重大突破,这点是应当肯定的。对于律师来讲,这个重大突破出现之后,应当说是面临着一场挑战,如何做好刑事辩护和代理工作是值得长时间深入探讨的问题。关于律师工作的风险,我希望在坐的同行们能充分认识到,注意到,以便最大限度的予以防止。
    第四,回到我们的主题上:辩论的难度加大了。因为庭审方式改变了,所以法庭辩论的方式、内容都有了新的变化。这点对我们每个人来讲都是非常陌生的。那么,法庭辩论难度为什么加大了?表现在什么地方呢?

之二、法庭辩论的目的和侧重点
      应当说,律师进行法庭辩论的目的是使自己的观点能够被接受,而不是哗众取宠,这一点非常重要。’我见过一些律师,确实有这种毛病,他们的口才不错,思维很敏捷,但是他们并不考虑实效。在辩论中,只注重以各种华丽的辞藻来展示他的才华,常常博得掌声和喝彩声。当事人往往喜欢这样的律师,他们会感到解恨,感到精彩,感觉到压抑了多时的情绪终于得到发泄。由于当事人不懂法律,所以不知道后果,有时就图一时痛快,这是可以理解的。但是律师不能这样,因为这样讲了之后并没有什么实际的作用,这样的表演并未充分表达他辩护的理由,而且还很容易刺伤控诉方,甚至刺伤了法官,有的律师对法官也百般嘲笑,结果谁吃亏呢?还是当事人吃亏,没有起到律师应有的作用。法庭辩论的目的是什么?是为了在辩论大赛上的表演呢?还是为了辩论理由的成功呢?这一点是不言自明的。所以,这种表演次数多了之后,当事人也会有所察觉,也不会欢迎,因为他光是说的好听,却没什么效果。这样传来传去对律师的声望也不好,而且司法机关也容易形成对立情绪。所以,应当引以为戒。
     那么,法庭辩论的侧重点是什么?与目的一致,法庭辩论的侧重点应当是晓之以理,动之以情,言之有据,而并不在于攻击对方,这是非常重要的。有的律师只是沾沾自喜于把对方打败了,把对方驳得无话可讲了。要知道这一点是远远不够的.重要的是结果怎么样,法官是不是理解了、采纳了。律师在辩论中应当特别注重晓之以理,动之以情,因为你的目的是让人家接受你的观点。所以,侧重点是在于表演?还是在于对实际效果的追求?这个问题非常重要。
     在法庭辩论中,论题的确立,辩论内容的展开与调整,辩论方式与技巧的选择和运用等一系列问题,都不能偏离法庭辩论的目的和侧重点。所以,这个问题是法庭辩论取得成功的首要前提。在这个前提确立之后,法庭辩论技巧才可以得到有效的发挥,才会有用武之地,才不会浪费口才。

之三、基本功与操作技巧  

    人的思维只有通过表达,才能达到影响他人的作用。表达得好坏取决于表达的内容,但表达技巧也是关系到表达成功与否的关键所在。一个称职的律师,不仅要有好的文字组织能力,还应具有准确、简洁、清楚、生动的语言表达能力。  

    ()文字表达技巧  

    综合案情,理顺辩论思路,写好代理词、辩护词,是每一位律师在庭前必做的一项基础工作。材料的组织必须做到:1.字斟句酌,用词准确;2.调配语句,合理布局;3,篇章衔接,环环相扣;4.结构严谨,条理清楚;重点突出,详略恰当。   

    ()语言表达技巧  

    纵观每位成功律师,在出庭辩论、代理时,都具有驾驭、支配辩论形势的能力。庭审制度改革为每个律师在这方面能力的发挥提供了广阔的空间。在庭审辩论中,律师应当做到:1.脱稿,并善于把前言说好。在设计这方面的语气和选择言词时必须达到的效果是:①立即抓住整个法庭的注意力;②传达案件的严重性或表现出对本案的真诚;③表明对本案的信心。2.控制语速,并吐字清晰。有了好的辩论内容,还需有好的表达方式。律师在庭审辩论时,应做到口齿清楚,发音准确,音调和谐,快慢适度。力争达到声调上的抑扬顿挫,以提高论辩感染效果。 3.善于入情入理。语言可以伤人,也可以感人。用辩论语言伤人,对于律师职责来说则是不道德的。但律师的辩论语言以情感人,则是可取的。使用这一语言情感时,必须注意以下几个问题:①具体案件的辩论语言感情色彩,要有与案情相适应的基调。②绝不能带有当事人的感情色彩。律师操作的情感就是经过理智语言处理过的辩论情感、法律语言情感。③情感措辞应是发而不露、放而不纵、委婉、曲折、含蓄的中性语言。  

    ()形象技巧 

     除了文字表达、语言表达技巧外,律师还应具有良好的体态语言表达技巧。有声与无声、语言与体态的融合统一,才能体现律师精湛的表达能力。  

    1.柔中有刚,举止大方。律师在庭审辩论中要有风度,有气魄,不卑不亢,不趾高气扬。在辩论得势时,不忘乎所以,轻视对方;在失利时,不惊慌失措,手忙脚乱。发言必须权衡,切不可轻率发表无准备、无水平的言辞。在任何情形下,都应举止大方,沉稳有序,言而有据。律师应具有这种刚柔并济、以静制动、以稳求成的形象。  

    2.善于控制情绪。古语说:“兵无常势,水无常形”。法庭辩论情况也常常如此。律师在庭审中可能遇到事先没有预料到或已预料到的非正常的阻碍、干扰、发难等情况。这就要求律师控制自己的情绪,怒而不暴跳如雷,惊却能声色不露,即席采取有效措施,平息、安定、排除意外,做到应变自如,稳中求胜。  

    二、谋略及具体运用  

    ()先声夺势法  此法系法庭辩论一方对另一方可能提出的问题避而不谈,而对己方极有利的问题,先在论辩发言中全面论证,以达到先入为主,争取主动的庭辩战术。实践中,应用此法须在庭审前做好充分准备,且在庭审调查阶段对己方有利的事实、证据逐一认定。然后根据事实和证据,针对对方不正确的观点主动出击进行反驳,以期掌握辩论主动权,奇取制高点,促使对方陷入被动。  

    ()避实就虚法  

    庭审辩论中,对方的弱点往往是对方力求回避的地方,甚至对方会采用偷换论题、偷换概念、答非所问的方式,企图达到转移己方视线,扰乱视听的目的。因此,运用此法首先应善于抓住对方之“虚”,选择其薄弱环节连连进攻,一攻到底,直到把问题辩论清楚为止。  

    ()设问否定法  

    又称舌战偷渡法,使用该法,关键是律师在设问时要把辩论的目的深藏不露,绝不能让对方察觉设问的真正意图。尤其是第一问,一定要让对方在尚未了解发问意图的情况下予以回答,只要回答了第一个问题,下个问题就由不得他不回答了。等到对方自觉难以自圆其说时,后悔也来不及了。这种使对方处处被动、自打嘴巴的战术,不失为一种极有效的辩论手段。其结果只能是让对方在不自觉中接受律师(或设问方)的观点,出其不意而辩胜。  

    )间接否定法  

    是指在辩论中不直接把矛头指向对方,而是若无其事地将辩论对手的错误观点搁在一旁“置之不理”,郑重地从正面提出自己的独特见解,并充分论证。运用此法应注意两点:1.自方所持观点应与对方所持观点势不两立。2.自方观点应有理有据,绝不能牵强附会,哗众取宠。  

    ()示假隐真法  此法系指先举与本案无关的事实证据,运用掩盖真相或本意的语言技巧,形成对方的错觉,然后出其不意,突然出击,拿出自方真实有利的证据或观点,致对方于被动、措手不及的庭审辩术。现今“当庭举证,当庭质证”的庭审方式,无疑为这一辩术提供了广为运用的空间。  

    ()以退为进法  

    它是形式逻辑的归谬法在法庭辩论中的使用。自方先将对方提出的论题(或观点)假设为真,然后从这个假设为真的命题推导出一个或一系列荒谬的结论,从而得出原论题为假的辩论方法。此法是一种辩论性、反驳性很强的法庭辩论方法,因而推导得出的必然性结论,容易被接受,从而获得较好的辩论效果。  

    ()后发制人法  

    兵战与舌战之间有许多共同的规律。兵战中的战略战术,也可以用作辩论的对策。先发制人可以产生优势;后发制人则可以变被动为主动。由于后发,自方可以知道对方的基本观点,发现矛盾和弱点,然后以自己掌握的材料有针对性地集中进行反驳,有时可以导致对方措手不及而险象丛生。运用时应掌握:1.暂避锐气,不仓促应战。2.精听细解,等待时机。3.抓住破绽,全力反攻。  

    三、最大限度地利用终局辩论  

    庭审辩论时间是十分宝贵的。当相互辩论接近尾声时,律师作为辩论一方必须具有控制收场的能力。通常做法是:  

    1.提出要求。当对方在整个辩论中已受到了辩论的影响,此时提出合理的要求,对方容易接受,也易为法庭认可,以促成双方和解结案。  

    2.提出问题。以提出问题为结尾,进一步深化自己的辩论主题,让审判人员去甄别和思考。  

    3.概括主题。用简洁明了的语气将自己辩论的全部内容概括成几句话,易加深审判人员对自方辩论观点的印象。  

    当然,在法庭辩论最后阶段,如发现对方纠缠不休、死不认账等情况,律师作为一方辩者还应掌握善于拒绝无味辩论的技巧。所谓拒绝无味的辩论,一是不重复说;二是当对方抓住一些无碍案件处理的枝节问题不放时,则应采取“对这个问题不予辩论”或“发言到此结束”的办法。这种近似于沉默不辩,不仅在一定时机和法庭上有着巨大的震动力,而且在辩论技巧上嘎然而止,干脆有力,听上去似乎退了一步,实质上却是进了两步。  

    庭审辩论技巧,不仅是一门口才辩论艺术,更是律师参与诉讼活动的基本技能之一。人们在诉讼活动中期望能请到一位高明的律师作为自己的代理人,律师的辩论技巧应成为其高明之处的一个重要表现

之四、赢得法庭辩论的理论基础和工作基础

  前面我支离破碎地谈了一些辩论当中的技巧问题,既不全面,也不一定科学,仅供大家参考。现在我要谈的是,技工归技巧,它毕竟只是赢得法庭辩论的因素之一,而并不是赢得法庭辩论的基础。那么,赢得法庭辩论的基础是什么?首先,要有扎实的理论功底,你没有理论功底,你就要犯错误,你再有技巧也没用,只是哗众取宠,只是嘴上功夫。其次,要有扎实的工作基础,就是说要充分地调查取证。你没有证据作基础,凭什么去辩论呢?有些律师连案卷都不看,被告也不见,大致了解一下情况后,就上法庭去辩论,效果如何他不管。我听说有这样一个律师,卷宗不看,被告不见,什么时候见被告呢?  在开庭前几分钟把被告提来的时候同被告说几句话,就视为会见被告。出庭时连辩护词也没有,就是在法庭上跟人家耍聪明、斗嘴,这是极不负责任的。你没有深厚的理论基础,  口才再好也没有用,即使你是个演讲天才,你也讲不出真正有深度的理论内容和法律依据来;你没有调查研究,没有取证,也讲不出事实依据来。所以,当你在法律依据和事实依据都很缺乏的情况下,你再能讲也是毫无意义的。希望同行们一定要注意这个问题。法庭辩论是一种技巧,但在这个技巧的背后,有大量的工作要做,同时,还要有深厚的理论功底和工作经验为基础。要不然,你这种技巧是没法发挥出来的。前面我曾经讲过,在法庭辩论的某些关键问题上,用一个恰当的比喻,就能起到很好的作用,比如我刚才说的私生子不是假孩子的比喻,确实产生了意想不到的作用,类似的情况我想大家都有可能遇到过。重要的是,当遇到这种情况时,你能否运用自如?因为这种情况往往是事先无法预料的,我当时没有想到,是逼出来的。但逼出来的前提是什么?是理论基础。如果没有理论基础,一旦说错了,那就了不得了,就会弄巧成拙陷入极大的被动。

  现在我介绍几个在这方面可以引以为戒的例子,供大家参考:

  例如,前面讲到的商禄案中,有一个非常荒唐的贪污情节:商禄率先搞承包,救活了一个企业,采用的方法是:他发动全厂职工缴纳承包风险股金,按风险金的比例承担风险和分红。风险金数额分成几个等级,工人最少,只有几百块钱,他个人最高,要缴1万元。当时,他拿不出那么多钱,他就在大会上表态,他用全部家当作抵押,如果不够,再用四个子女的家当作抵押。由于经营有方,第一年年底就盈利了。厂里成立了一个班子,研究分红的问题,关于如何给商禄分红还专门做了研究,后来决定,虽然商禄的风险金没有缴足,还是应当按照全额计算比例分红,因为他已经用财产作了抵押,如果亏损了,他同样也是要全额承担风险的。就是这么明显的一个问题,却被指控为贪污,说他贪污了那笔分红款,理由就是他没有缴足风险金。在法庭辩论时,我一再指出公诉人在此问题上混淆了民事法律关系与刑事法律关系的界限,因为,首先这笔分红款的取得是公开的,经过认真研究的,不存在私自侵吞或占有的问题。其次这笔款的取得是合理的,符合风险与利益对等的原则。退一步讲,即使这笔款不该得,充其量也是民事上的不当得利,根本不存在贪污问题。这个问题本来是非常简单而明确的,但公诉人却纠缠不休,不依不饶。后来,他很自信地打了一个比喻。他说:“其实,这个问题很简单,打个比方说,我们大家都把鸡抱到一个地方去下蛋,人家的鸡都抱去了,你的鸡还没抱去呢,你就去找人家收鸡蛋,这不是贪污是什么?”这个比喻恰恰使他自己栽进去了。大家想一想,这种行为怎么会构成贪污呢?这种时候我当然不会放过反击的机会。我当即指出:“关于分红款的问题,我本来打算从民事法律关系与刑事法律关系的界限上作以进一步的分析,现在看来已经没有这个必要了。因为公诉人刚刚讲过的‘鸡生蛋’的故事已经非常生动、非常准确地证明了自己的错误。很显然,‘鸡生蛋’的故事反映的内容恰恰是典型的民事法律关系。可见,公诉人在分红款问题上所犯的错误正是在这种错误认识的支配下形成的,由此看来,公诉人的错误也就不足为怪了。”

  这个例子充分说明理论功底的重要性。理论功底深的人,是不会犯这种错误的,如果他自己都搞不清楚,犯这种错误就毫不奇怪。

  还有一个更典型的例子,又回到刚才讲过的行政诉讼案。我在前面不是讲过,越南的货船是在分航点之前,在偏离国际航线避险时被查获的吗?所以,我在法庭辩论时强调说,“既然船还没到分航点,你怎么能断定它是去越南还是广西呢?认定走私必须以一定的行为事实为依据,在走私的行为事实还没有发生之前,就认定是走私,显然是没有根据的,纯属主观推断。”这时候,对方律师打了一个更加可笑的比喻。她用嘲笑的口吻对我讲:“被上诉方代理人怎么会连这一点常识都不懂?比如说贼进了屋,还非得等他拿了东西才能确定是贼吗?  他只要进了屋就已经是贼了。这么简单的道理还值得一辩吗?”当时,对于这种说法我简直是哭笑不得。不客气地讲,我感到对于这种无知的比喻如果不加纠正简直就是一种失职,就是对不起良心。所以,我抓住机会,很不客气地反击了一番。我说:“上诉方代理人所讲的‘贼进屋’的故事非常深刻而又生动地反映了被上诉人在本案中贯穿始终的思想脉络。首先,我提醒一下,最高人民法院《关于处理盗窃罪的若干问题的解释》刚刚公布,建议被上诉人代理人先认真学习一下这个司法解释,做律师是不能忽视学习的。俗话说得好,‘捉贼要捉赃,捉奸要捉双’这句话甚至连小孩子都知道,掏包的还要按住手腕才能认定盗窃呢,我实在无法想像,进了屋,没拿东西也是贼,这样的语言居然也会出现在法庭上!”接下来,我进一步指出:“‘贼进屋’故事的真正荒唐之处还并不在于‘进屋是贼’,因为对方代理人刚才所讲的是‘贼’只要进了屋,没拿东西也是贼。所以,事实上她把对贼的定性又向前推进了一步,就是说在进屋之前就已经认定是贼了。这种逻辑如果可以成立的话,恐怕只有一种例外,那就是:除非那个屋是贼屋,不是贼不往里进。否则的话,怎么能还没进屋就认定是贼呢?”接着我开始进一步发挥,指出“‘贼进屋’的故事讲得非常好,因为它充分暴露了上诉人的思维方式和违法行为的思想根源。从违法扣船到制造伪证,直至在法庭上的种种表现,一切都是先人为主,主观推定,就像丢斧子的人一样,把别人都当成偷斧子的人。正是在这种思想支配下,人为地杜撰了一部推理侦探小说。所以,上诉人在法庭上所讲的纯粹是一部推理小说,根本没有事实,更没有法律依据。”说实话,我这一席话讲得比较尖刻,但这也是被逼无奈,因为对方讲话实在太难听,太过分,而且太荒唐。

  “鸡生蛋”和“贼进屋”这两个例子反映了同一个问题,就是理论知识的重要性。如果你理论功底深,即使再紧张、再慌乱,也不会出现这种明显的错误。如果你理论知识不足,功底太浅,临场发挥时犯错误就在所难免。而且,你一旦出现错误就容易紧张,就容易乱了阵角,乱了方寸。这是一种连锁反应,而且是合乎规律的连锁反应,这种现象在法庭辩论中经常可以遇到。所以,有时候主动者越战越勇,失利者节节败退,就是这种效应造成的,这也属于一种心理效应。这种效应与讲课的效应很相似,因为我是做教师的,对这一点体会很深。当你讲课效果很好,学生愿意听的时候,会越讲越好,发挥得很充分。反过来,当你讲得不好,尤其是当你察觉到下面出现不满情绪的时候,你就会紧张,甚至会越讲越糟,比你原有的水平还要差得很多,这种情况与法庭辩论中的状态是同一个道理。避免这种现象发生的前提就是理论基础。所以,理论基础至关重要,它是赢得法庭辩论的前提,是发挥辩论技巧的基础。广义上讲,也可以说它是法庭辩论技巧的一部分。

  但是,话又说回来,法庭辩论并不是一件容易的事情。因此,谁也不敢自称是常胜将军,理论功底深的人,也不见得没有失利的时候;理论和辩才两者具备的人,也同样不能排除失利的可能。记得有一次在人民大学讲座,学生向我提了这样一个问题:“您认为有一天您会不会输给您的学生?”我回答说:“我毫不怀疑,一定会有这么一天。而且,这一天正是我所期待的。我并不会因此而感到惭愧,相反,我为击败我的学生而自豪;同时,也为我自己感到自豪,因为我教出了能够击败我的学生。”既然法庭辩论中暂时的失利是难免的,那么,在出现这种局面的时候,如何控制和扭转呢?这就是我要涉及的下一个话题:法庭辩论中的心理素质问题。

之五良好的心理素质是赢得法庭辩论的重要因素

  心理素质方面包含的因素很多,就我个人的体会而言,最突出的一点就是自信。记得有一次在政法大学讲座时,学生问我:“您成功的秘诀是什么?”我说,“我不敢说我已经取得了成功,我只是在不断地争取成功,如果让我谈争取成功的感受,那么,我个人的感受是努力加自信。”我的回答不一定恰当,但我的体会确实如此。在生活中没有自信是不行的,在法庭上更是如此。有一个比喻不知道对不对?当我在舞台上表演的时候,我的感受是目中无人,这样我就能进人角色,不受干扰。相反,如果我总是想着台下的人比我强,谁会挑我的毛病,我就会心慌意乱。当我在讲台上讲课的时候,我的感受还是目中无人。否则,我也会过于拘谨,放不开思路。当然,我所说的目中无人并不是看不见人,而是讲一种自信心。我说句话请大家不要介意,既然我现在在这里讲课,我就觉得我现在比你们强,至少在某个问题上如此。反之,如果我觉得你们都比我强,那我肯定就底气不足,就要慌张,就讲不好。诸位不要觉得我太狂妄了,不是这个意思,谦虚与自信并不矛盾。反过来,诸位要是上来讲,首先你也要建立自信心,你上来讲,我到下边去听,首先你要认为比我强,这样你才能有自信心,要不然你就讲不好。同样道理,在法庭上我也是这种感受,因为法庭也是一个舞台,也是一个课堂,至少我感觉是这样。当有很多时候,失败的原因就是缺乏自信心,包括我们的一些教授在内,常常由于缺乏自信而在法庭上失利。有些人的理论水平很高,但一旦有一点失误,就乱了阵角,就像计算机的程序被打乱了一样,死机了,这时候必败无疑。所以,自信心是保持良好的竞技状态,控制和扭转法庭气氛的重要心理支柱。有了这个支柱,天就塌不下来,出一点点的偏差并不可怕,而支柱一倒,必然天塌地陷。

  自信心可以使你保持一种良好的心理状态,这样你就能充分发挥你的应变水平,善于应付各种环境和场面。由于我国的司法环境并不尽如人意,所以,有些案子该输的不一定输,该赢的不一定赢,特别是当这种迹象在法庭上显露出来的时候,就可能影响你的情绪。在这种情况下,自信心会帮助你解脱困境。我曾经对学生讲,律师办案子,赢,要赢得光彩。输,要输得潇洒。就是说:赢,我不是乱赢的,我不是靠拉关系,走后门,搞不正当手段赢的;输,要输得潇洒,因为输的因素很多,不能都怪律师。也许当事人本身就没理,律师又不能光打有理的官司,没理的,我们要给他提供必要的法律帮助,最大限度地维护他合法权益的一面。所以,输了官司不等于一定是失败。更重要的是,由于各种案外因素,本来有理的官司也会输,这就更不能怪罪于律师。所以,只要我们在任何情况下都能充满自信不乱方寸,充分发挥了才智,尽到了责任,该说的都说到,该做的都做到,即使输了,也是虽败尤荣,照样潇洒。但是,作为律师,你不能在法庭上输得狼狈不堪,不能被人家驳得张口结舌,体无完肤;更不能强词夺理,胡搅蛮缠;那样就输得不够潇洒了。例如,在前面提到的那件告海关的行政诉讼案中,虽然我们二审败诉了,但我并不觉得有什么不光彩。我的学生曾经写了一篇文章,叫作《田教授潇洒走麦城》,就是写这个案子。确实,这个案子办得很成功,而且法庭辩论也很精彩,直到现在,它被我视为精品。虽然二审输掉了,但我认为该赢,不该输。所以,任何时候我都可以大言不惭地谈论这个案子,我认为输得很潇洒。相比之下,对方虽然赢了,但赢得并不光彩,而且法庭表现也并不出色,那就并不能算是成功,也没有什么光彩。

  说到这里,我想谈谈:律师的责任感和事业心。

  这应当算是题外话,但我想也许并非多余,因为做律师不仅需要有水平、有技巧、更要有责任感和事业心。否则,你能力再强也做不成好的律师。今年四月份,中央电视台《东方之子》节目采访我的时候,要我谈谈好律师的标准,我说,一个好律师不仅要有水平,有能力,还要对当事人高度负责,更要有一份社会责任感。所以,律师不能光靠技巧吃饭,一个没有责任感的律师无法取得委托人的信赖,时间长了,水平再高也没有用武之地。一个有责任感,有事业心的律师,就会对他所承办的案件高度负责,就不会轻易放弃他所追求的目标。我觉得,每一个律师都应当有自己的精品和杰作,有些案子,该做的你都做了,似乎是无可指责的,但不一定是完美的。如果再做一步,再做两步,就可能取得成功,那你就应当再做下去,我的感受就是这样。当我承办一个案子的时候,特别是一个典型的案子,如果没有做好,我就觉得我的一件作品没有完成,总是耿耿于怀,甚至当事人都觉得没有信心了,不想打了,我还念念不忘,不想放弃,因为作品没有完成,总是感到遗憾。只有把它做好了,或者我所有的努力都尽到了,我才能不后悔,不遗憾。我想,只有这样才能做出精品来,才能做出成绩来。所以我对学生说:“做律师怎么样才能做得最好,我也说不准。但我有一个感觉:就是当你办一件案子办到了忘我的程度,忘记了功利,忘记了艰辛,忘记了风险,忘记了别人怎么说,忘记了各种其它因素,你就是为了办好这个案子而不遗余力地工作,就像是为了完成一个作品一样,一定要把它做到底的时候,那就会达到一种出神入化的境界,那就是做律师做到家了。”这种感受不知道对不对,反正我是有这种感觉。我认为,你既然当了一回律师,一辈子也好,几年也好,总之你在律师的舞台上走了一遭,你就应当有几个得意之作,哪怕是一个也好,也不枉做了一回律师,也是自己的一种欣慰和自豪。

  这一次我又在河南碰到一个案子,也是当事人家属拿着报纸来找的。本来不想接,因为案子实在太多接不过来了,但发现太有典型性,只好接下来。被告是桐柏县县长,一审认定他受贿12万元,判14年。我阅卷之后,同被告在看守所里谈了整整一天,发现又是一个错案。这个县长是个难得的人才,有极强的事业心,忍辱负重,为了改变桐柏县的落后面貌,做了许多工作,并没有中饱私囊。而且这个人说起话来口若悬河,字写得漂亮,文采也好。就这样一个能干实事的县长,被判了14年。这个案子难度很大,是河南省反腐败的典型,翻起来谈何容易?但是,一碰上这种事我就觉得难以超脱,就想把它打到底。一审开庭时,有一个很感人的场面,一审是在离他本县两百多里地的另外一个县开庭,开庭后,近千名农民围着囚车鼓掌、叫好,说我们不怕你受贿,我们就要你去我们县当县长。这个场面是非常奇怪的,想一想,在老百姓对贪污腐败切齿痛恨的情况下,为什么能够对这个县长这么拥护和信任?这个问题不是很值得深思吗?据说他的法庭陈述非常感人。确实,他拿了12万元的好处费是不假,但他并没有揣入个人腰包,而为了改变桐柏县的落后面貌,他身为县长却代替厂长、经理去跑项目,拿着这笔钱到处烧香磕头去了。并且,他拿这笔钱的数量、用途都向县委书记汇报了,县委书记同意了,并且直到今天,县委书记还证明这个事实。在这种情况下,还要认定他犯了受贿罪,怎么能说得过去呢?这个案子究竟能不能翻过来?我也没有把握,但我是下定决心了。大家知道,这种案子是没有什么经济效益的,但是律师应当有一份社会责任感。否则,正义如何伸张?法制如何健全?社会如何发展?从另一个角度讲,这种典型、疑难的刑事案件也是很能锻炼人的。有些律师包括有些学者在内认为刑事案子最好办,说这种话的人是他根本就不懂什么是刑事案。刑事案是律师的看家本领,办刑事案子付出的劳动最多,要求律师的素质也最强,是对律师基本功的一种锻炼。当然,在目前条件下,律师特别是专职律师单纯地只办刑事案是有一定困难的,因为要考虑生存、发展,要考虑经济效益。但是却没有理由鄙视和放弃刑事案件,这样对律师事业和律师自身的发展不利,将来也不能放弃刑事案件,而且从长远观点来看,它是维护人权最基本的一项内容。

  我在许多场合讲过,在中国现阶段做律师是最难的,比什么时候都难,比哪个国家都难,律师的苦衷太多了。这一点不仅我的体会很深,大家的体会都很深。但是大家必须看到,在这个阶段做律师又是最光荣、最有价值的。因为在中国法制建设刚刚开始走向深入的时候,作为一个律师,虽然我们所付出的代价是成倍的,我们所得到的是很少的,但是从历史的观点,从长远的观点来看,功绩是不可磨灭的,这些年来律师的工作在中国的法治发展史上必将留下功不可没的一页。所以说,在这种时候做律师尽管很艰难,但又要有一种很大的荣誉感和价值感。尽管我们面临着许多困难,但只要我们每个律师都尽心尽力去做了,在几年以后,十几年以后,当我们回顾这段往事的时候,就一定会觉得有很多欣慰和自豪的。

好,话题可能扯得远了一些。因为今天是结合刑事诉讼法的修改来谈法庭论辩问题,所以,重点谈的是刑事案件。但是,无论在任何种类、任何性质案件的代理过程中,这些问题都是有共性的:法庭辩论技巧是相同的;理论功底是必备的;律师的人格素质、心理素质、律师的事业心和社会责任感更是不可缺少的。

希望今天我讲的这些内容对诸位同行能够有一定的参考价值。

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